Nachfolgend ein Beitrag vom 27.9.2018 von Laux, jurisPR-MedizinR 8/2018 Anm. 2

Leitsatz

Etwaige verbale Risikobeschreibungen (gelegentlich, selten, sehr selten etc.) in ärztlichen Aufklärungsbögen müssen sich nicht an den Häufigkeitsdefinitionen des Medical Dictionary for Regulatory Activities (MedDRA), die in Medikamentenbeipackzetteln Verwendung finden, orientieren.

A. Problemstellung

Die Behauptung (vermeintlich) unzureichender ärztlicher Risikoaufklärung ist Gegenstand der meisten arzthaftungsrechtlichen Auseinandersetzungen. Die Beweislast (vermeintlich) ordnungsgemäßer mündlicher Aufklärung liegt beim Behandler, wobei bei entsprechender Dokumentation dessen Angaben (als Partei oder Zeuge) in der Regel zu glauben ist. Gegenstand der Risikoaufklärung ist die (rechtzeitige) Verdeutlichung möglicher Nachteile des Eingriffs „im Großen und Ganzen“, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern (BGH, Urt. v. 18.11.2008 – VI ZR 198/07), wobei regelmäßig Häufigkeitsangaben gemacht werden. Ob diese Angaben den Definitionen des MedDRA auf Medikamentenbeipackzetteln entsprechen müssen, wie es in Rechtsprechung und Literatur teilweise vertreten wird (OLG Nürnberg, Urt. v. 30.04.2015 – 5 U 2282/13; Wagner in: MünchKomm BGB, § 630e Rn. 9; Spickhoff, NJW 2017, 1790), hat das OLG Frankfurt in dem hier zu besprechenden Fall entschieden.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Kläger, dessen Alter nicht erwähnt wird, litt an einer Arthrose des Kniegelenks (mediale Gonarthrose) rechts und deshalb an Belastungsschmerzen. Die Beklagte empfahl eine prothetische Versorgung, die am 24.11.2011 durch Implantation einer zementierten Schlittenprothese stattfand. Die Prothese lockerte sich bereits knapp zwei Jahre nach dem Eingriff. Sie wurde am 16.12.2013 gewechselt. Der Kläger meint, dass sich das Implantat wegen fehlerhaften Einsatzes gelockert habe. Außerdem sei er auf dieses Risiko nicht in der gebotenen Weise hingewiesen, sondern ihm sei dieser als ungefährlich dargestellt worden. Hierauf stützt er einen Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 50.000 Euro und die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten bezüglich sämtlicher fehlerbedingter materieller und weiterer immaterieller Schäden.
Das erstinstanzlich mit der Klage befasste LG Frankfurt hatte die Klage nach sachverständiger Beratung abgewiesen. Der Einsatz der Prothese sei medizinisch indiziert gewesen und der Eingriff ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die frühzeitige Lockerung der Prothese könne viele Ursachen haben und spreche nicht für einen Behandlungsfehler. Auch die präoperative Risikoaufklärung sei ausreichend gewesen, denn der Kläger sei auf die Gefahr „gelegentlicher“ Lockerungen des Implantats hingewiesen worden. Ihm seien die wesentlichen Risiken des Eingriffs „im Großen und Ganzen“ vermittelt worden.
Das OLG Frankfurt hat die Berufung des Klägers – nach Anhörung des Sachverständigen und ergänzender Vernehmung des Zeugen Z., der das Aufklärungsgespräch mit dem Kläger geführt hatte – zurückgewiesen.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen ergebe sich aus keinem medizinischen Gesichtspunkt ein Behandlungsfehler der Beklagten, insbesondere nicht im Hinblick auf den ausgewählten (kleinen) Prothesentyp und das Übergewicht des Klägers. Die postoperative Bildgebung zeige auch einen regelrechten Sitz der Prothese, weshalb davon auszugehen sei, dass zunächst eine hinreichend feste Verbindung zwischen Knochen und Implantat bestanden habe. Was letztlich zu der Lockerung geführt habe, sei nicht (mehr) festzustellen. Auch die beste Prothese halte „nicht ewig“.
Der Eingriff am 24.11.2011 sei auch von einer wirksamen Einwilligung des Klägers gedeckt gewesen. Die hierzu erforderlichen Informationen über Art, Verlauf und Risiken des Eingriffs seien ihm im Rahmen eines Gesprächs mit dem Zeugen Z. gegeben worden. Dieser habe glaubhaft bekundet, den Kläger anhand eines vorformulierten Aufklärungsbogens auf sämtliche maßgeblichen Umstände, insbesondere die Gefahr der Lockerung der Prothese hingewiesen zu haben. Dies reiche aus. Gegen den Vortrag des Klägers, ihm sei die Operation als „Routineeingriff“ dargestellt worden, habe sich der Zeuge ausdrücklich verwahrt. Er habe das Risiko einer frühzeitigen Lockerung des Implantats auch nicht verharmlost, weil er es als „gelegentlich“ bezeichnet und der Sachverständige eine nominale Wahrscheinlichkeit von 8,71% genannt habe. Denn ein solcher Wert sei von dem Wortsinn „gelegentlich“, der nicht der Definition des MedDRA (0,1% bis 1%) entspreche, umfasst. Die Vorgaben des MedDRA entsprächen nicht dem Verständnis eines durchschnittlichen Patienten. Dessen Sprachverständnis sei nicht von dem Inhalt von Verpackungsbeilagen bei Medikamenten geprägt, was eine Umfrage unter Ärzten, Apothekern und Juristen bestätigt habe. Auch sei die Verwendung von Medikamenten in viel stärkerem Maße reguliert als der Einsatz von Implantaten. Ohnehin seien Risikostatistiken für das Maß der Aufklärung nur von geringem Wert, weil es nicht auf die Häufigkeit von Komplikationen ankomme, sondern darauf, ob das Risiko der Behandlung spezifisch anhafte.

C. Kontext der Entscheidung

Die Diskussion über die Häufigkeit von Eingriffsrisiken anhand (häufig ungenauer) Angaben von Sachverständigen ist typisch für Arzthaftungsprozesse. In vielen Fällen findet sie aber in Zusammenhängen statt, für die derartige Angaben gar nicht maßgeblich sind. So kommt es – wie das OLG Frankfurt in der hier besprochenen Entscheidung zutreffend anführt – bezüglich der Frage, ob bestimmte Risiken in Aufklärungsgesprächen erwähnt werden müssen, nicht auf die Häufigkeit ihrer Verwirklichung an, sondern darauf, ob sie für den Eingriff typisch sind.
Allerdings müssen Aufklärungsinhalte – sofern sie „im Großen und Ganzen“ zu vermitteln sind – inhaltlich richtig sein. Hieran fehlt es, wenn ein Risiko nur mit einem Bruchteil seines tatsächlichen nominalen Werts angegeben wird. Wenn dabei unklare Begriffe („gelegentlich“) verwendet werden, stellt sich die Frage ihres individuellen Verständnisses, wobei das Risiko eines Missverständnisses von demjenigen zu tragen sein dürfte, der unklare Begriffe verwendet, obwohl er auch eindeutige nominale Angaben hätte machen können, hier also die Beklagte.

D. Auswirkungen für die Praxis

Es ist nicht zu erwarten, dass das Urteil des OLG Frankfurt vor dem BGH Bestand haben wird, weil seine Begründung die Klageabweisung nicht trägt. Zwar weist der Senat zu Recht darauf hin, dass es keine allgemeingültige „Übersetzung“ des Begriffs „gelegentlich“ in einen nominalen Wahrscheinlichkeitswert gibt, ein einheitliches Sprachverständnis nicht existiert und zur Verdeutlichung operativer Eingriffsrisiken auch nicht zwingend auf die Definitionen des MedDRA bezüglich Medikamentenbeipackzetteln zurückgegriffen werden kann. Hierauf kommt es aber auch gar nicht an, weshalb auch keine grundsätzliche Rechtsfrage i.S.v. § 543 ZPO zu klären ist, mithin die Revision nicht zuzulassen war. Denn ein allgemeines Verständnis unklarer sprachlicher Begriffe kann es nicht geben, und ein solches kann auch nicht Grundlage gerichtlicher Entscheidungen sein. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Informationen der Beklagten gegenüber dem Kläger den späteren Angaben des Sachverständigen hinsichtlich des Lockerungsrisikos entsprachen, dieser also die Angabe des Zeugen Z. „gelegentlich“ mit einem nominalen Wert von bis zu 8,71% gleichgesetzt hat. Hierzu hätte der Kläger angehört und seine Aussage unter Berücksichtigung seines späteren Vortrags, die Angabe sei entsprechend der Definitionen des MedDRA zu verstehen, kritisch gewürdigt werden müssen. Ebenfalls zu würdigen wäre der Umstand gewesen, dass die Beklagte eine unklare Formulierung gewählt hat, mithin das Risiko eines Missverständnisses selbst gewählt hat. Daran, dass die Häufigkeit des Risikos maßgeblich für die Eingriffsentscheidung des Klägers gewesen wäre, hätte der Senat keinen Zweifel haben dürfen. Die Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung von Eingriffsrisiken ist – wie in anderen Zusammenhängen auch – zwar nicht die einzige, aber wesentliche Grundlage für Operationsentscheidungen. Sie ist der wichtigste Inhalt medizinischer Studienergebnisse und auch maßgeblich für individuelle richterliche Überzeugungen im Rahmen der §§ 286, 287 ZPO. Die anderslautenden Ausführungen des Senats betreffen die Aufklärungspflicht an sich (die hier unstreitig bestand) und nicht deren Richtigkeit (die ebenfalls gegeben sein muss). Wäre der Senat nach Anhörung des Klägers zu der Überzeugung gelangt, dass er möglicherweise ein Lockerungsrisiko von lediglich < 1% angenommen hat, hätte es zu seinen Gunsten davon ausgehen müssen, dass die Beklagte den Vollbeweis vollständiger und inhaltlich richtiger Risikoaufklärung nicht erbracht hat. Dann wäre es – soweit erhoben – auf den Einwand hypothetischer Einwilligung (§ 630 h Abs. 2 Satz 2 BGB) angekommen, wozu der Kläger ebenfalls hätte angehört werden müssen. In diesem Rahmen hätte sich dann möglicherweise ergeben, dass dieser im Wesentlichen davon ausging, dass eine Prothese bis zu zehn Jahren hält und die Lockerungsrisiken „nicht so tragisch“ sind, er den Eingriff also auch bei zutreffender Kenntnis von den Operationsrisiken hätte durchführen lassen, wobei an derartige Feststellungen wegen ihres Ausnahmecharakters zwar grundsätzlich hohe (KG, Urt. v. 04.12.2014 – 20 U 246/13), bei Vermeidung von Verfahrensfehlern aber praktisch immer revisionsfeste Anforderungen zu stellen sind.

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Der Kläger hat auch gerügt, dass das Landgericht trotz im Einzelnen vorgetragener Kritik an dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen weder ein Ergänzungsgutachten eingeholt noch diesen mündlich angehört hat. Dies war verfahrensfehlerhaft, insbesondere wenn der Kläger einen ausdrücklichen Antrag auf mündliche Anhörung gemäß den §§ 397, 402 ZPO gestellt haben sollte. Das Übergehen des Antrags stellt regelmäßig einen schweren Verfahrensmangel dar (BGH, Urt. v. 21.02.2017 – VI ZR 314/15), der auch eine Zurückverweisung an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO rechtfertigt. Vorliegend hat der Senat auf eine Zurückverweisung verzichtet, die Anhörung des Sachverständigen nachgeholt und ist auf der Grundlage dessen Ausführungen zu der Überzeugung gelangt, dass Behandlungsfehler der Beklagten nicht bewiesen seien. Dies begegnet allerdings in zwei Punkten erheblichen Bedenken:
Zum einen wurde im Hause der Beklagten die Zementiertechnik nicht dokumentiert, also weder die Art des verwendeten Zements noch die Art dessen Verwendung, so dass hierzu keine sachverständigen Feststellungen getroffen werden konnten. Dies wäre aber mindestens wünschenswert gewesen, weil sich die implantierte Prothese bereits nach weniger als zwei Jahren gelockert hatte und typische Ursachen hierfür (Infektion, Allergie) nicht festgestellt werden konnten, also eine etwaig unzureichende Zementierung durchaus in Betracht kam. Soweit der Sachverständige ausgeführt hat, dass auch er „derartige Dinge nicht in den Operationsbericht hinein(schreibe)“, belegt dies kein ordnungsgemäßes Dokumentationsverhalten. Denn der Umfang ärztlicher Dokumentationspflichten ist eine Rechtsfrage, die sich über die persönliche Vorgehensweise des Sachverständigen nicht beantworten lässt. Vielmehr sind gemäß § 630f Abs. 2 BGB alle für die derzeitige und künftige Behandlung des Patienten maßgeblichen Umstände zu dokumentieren, wozu auch die Art des verwendeten Zements und dessen Verwendung gehören könnten. Jedenfalls hätte der Sachverständige dem Senat darlegen müssen, warum es hierauf nicht ankommen soll, was dem Urteil nicht zu entnehmen ist.
Zum anderen hat der Sachverständige (und deshalb auch der Senat) die Zementierung der Prothese an sich und das Alter des Klägers offensichtlich für unerheblich gehalten. Lediglich dessen Übergewicht wurde im Hinblick auf die Eingriffsindikation thematisiert. Dieses habe jedoch – wegen der guten Knochenqualität und der guten Muskelführung des Klägers – der Implantation der Prothese nicht entgegengestanden. Medizinisch wäre aber möglicherweise auch ein Verzicht auf die Zementierung in Betracht gekommen, weshalb eine entsprechende Aufklärungspflicht der Beklagten gemäß § 630e Abs. 1 Satz 2 BGB (Alternativaufklärung) bestanden haben könnte. Es wäre allerdings Sache des Klägers gewesen, hierzu entsprechend vorzutragen, was offenbar unterblieben ist. Auch im Falle eines Verstoßes der Beklagten gegen ihre Verpflichtung zur Aufklärung über Behandlungsalternativen hätte der Kläger die Kausalität bezüglich seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen voll (§ 286 ZPO) beweisen müssen (KG, Urt. v. 13.03.2017 – 20 U 238/15), was sicher schwierig, aber – bei entsprechender Befragung des Sachverständigen – nicht unmöglich gewesen wäre.

Notwendige Risikoaufklärung über mögliche Komplikationen einer Knieprothesen-Operation
Birgit OehlmannRechtsanwältin

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